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如何實現土地招拍掛與PPP采購環節的合并?

發布時間:2017-05-17 11:18 [ 打 印 ]

來源:PPP知乎

20161011日,財政部發布的《關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》(財金〔201691號)率先提出了將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環節合并實施。之后,國家發改委與國土資源部又先后發文鼓勵將PPP項目的社會資本采購與項目建設用地的使用者確認環節合并實施。一系列政策文件的出臺被看作是對我國現有土地招拍掛制度的一次歷史性突破,但是由于現階段仍然缺乏針對土地招拍掛與PPP社會資本采購合并實施的指導細則,導致實踐中對于合并實施的操作路徑理解不一。鑒于此,筆者特撰寫本文,對于土地招拍掛與PPP社會資本采購環節合并實施的合規路徑進行分析。

一、土地招拍掛與PPP社會資本競爭采購環節合并實施難題產生的背景

2013年下半年以來,中央部委在基礎設施和公共服務領域力推政府和社會資本合作(PPP)模式,全國各地的PPP項目呈井噴式增長,僅財政部第三批PPP示范項目就共計517個,計劃總投資金額約11708億元。但是,隨著政府和社會資本合作機制的不斷深化,PPP項目中的創新性做法也不時出現。但由于目前相關配套的法律法規不完全到位導致實踐中的諸多問題也逐步凸顯出來,PPP項目土地使用權的取得就是其中的難題之一。

(一)在鼓勵國有土地有償使用的政策背景下,通過競爭出讓方式取得項目用地是經營性和準經營性PPP項目不得不面臨的選擇。

根據《中華人民共和國土地管理法》第54條的規定:建設單位使用國有土地,應當以出讓等有償使用方式取得,但是城市基礎設施用地和公益事業用地,以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地,經縣級以上人民政府依法批準,可以以劃撥方式取得。但是,并非所有PPP項目的項目用地均可以采用劃撥的方式取得。根據國土資源部《劃撥用地目的》(國土資源部令第9號)第3條的規定:對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,可以以劃撥方式提供土地使用權。對以營利為目的,非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,應當以有償方式提供土地使用權。近期出臺的《關于擴大國有土地有償使用范圍的意見》(國土資規〔201620號)也規定,對于可以適用劃撥用地的能源、環境保護、保障性安居工程、養老、教育、文化、體育及供水、燃氣供應、供熱設施等項目,除可按劃撥方式供應土地外,鼓勵以出讓、租賃方式供應土地。

據此,根據現行PPP項目用地相關政策規定可知,通過出讓、租賃以及作價出資入股等有償方式【具體可參見《PPP項目運作實務》第六章“PPP項目合同要點章節,周蘭萍主編,法律出版社(2016年版)】取得項目用地是大勢所趨。而客觀上因為租賃和作價出資入股方式在適用上的局限性,通過出讓方式取得土地使用權成為了不少PPP項目不得不面臨的選擇。具體就經營性和準經營性PPP項目而言,若是通過出讓方式取得項目用地,按照規定只能通過招標、拍賣或者掛牌(以下簡稱招拍掛)這三種競爭出讓方式【土地使用權出讓還包括采用協議出讓的方式,但是由于協議出讓方式條件要求較高、適用范圍較窄、具有明確的限定性條件,在PPP項目中較為少見,因此不再進行贅述?!?。由此,如何在PPP社會資本采購的同時一并取得競爭出讓用地,即將土地競爭出讓與PPP社會資本競爭采購兩大環節加以合并實施以確保PPP項目用地的取得成為了實踐中無法回避的難題。

(二)土地競爭出讓與PPP社會資本競爭采購適用的是不同的流程管理規定,流程之間的差異對于兩大競爭環節的合并客觀上形成了實施障礙。

根據我國現行土地出讓的相關規定,通過招拍掛方式出讓國有土地使用權的,必須嚴格執行《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》(國土資源部令第39號)和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范(試行)》(國土資發〔2006114號)規定的程序和方法,并且主要由項目所在地國土資源管理部門實施招拍掛出讓國有土地使用權的活動。而PPP項目社會資本的采購流程則主要遵循《中華人民共和國政府采購法》及其實施條例、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫〔2014215號)以及《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》(發改投資〔20162231號)等法律、法規及規范性文件的相關規定,并且主要由項目所在地人民政府授權的項目實施機構負責社會資本的采購管理??梢?,國有土地使用權的招拍掛與PPP項目社會資本的采購適用的是兩套截然不同的實施和管理流程。實踐中,即使社會資本通過競爭性的方式成功中選,但由于土地使用權需要嚴格按照招拍掛程序進行出讓,在無法保證中選社會資本成功中標的情況下最終會導致PPP項目中選社會資本和土地使用權受讓人不一致的情形,進而可能影響到項目資產所有權的歸屬、施工許可證的辦理以及項目公司的融資方式受限等一系列問題。

二、土地招拍掛與PPP社會資本競爭采購環節合并實施難題破解的政策利好

如前所述,項目用地使用權問題一定程度上會影響PPP項目的實施,眾多業內和學界人士也多次反映和呼吁出臺相關土地政策破解當前項目用地使用權取得的困境,規范土地出讓制度與社會資本采購制度的結合。

鑒于此,財政部于20161011日發布的《關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目》(財金〔201691號)率先提出了:依法需要以招標拍賣掛牌方式供應土地使用權的宗地或地塊,在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓(出租)合同、開展用地供后監管的前提下,可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環節合并實施。

之后,國家發改委在同月24日發布的《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》(發改投資〔20162231號)中指出各地要積極創造條件,采用多種方式保障PPP項目建設用地。如果項目建設用地涉及土地招拍掛,鼓勵相關工作與社會資本方招標、評標等工作同時開展。國土資源部在同月28日發布的《產業用地政策實施工作指引》(國土資廳發〔201638號)中也同樣明確采用政府和社會資本合作方式實施項目建設時,相關用地需要有償使用的,可將通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環節合并實施。

各部委規范性文件的出臺無疑是PPP項目用地政策的一次重大突破,進一步體現了簡化項目辦事環節,提高行政程序效率的理念,為當前眾多涉及出讓供應用地的PPP項目提供了指導思路。但是,具體如何操作來實現PPP項目用地招拍掛和社會資本采購的合并實施,仍有待進一步的梳理和明確。

三、土地招拍掛與PPP社會資本競爭采購合并實施的路徑分析

為實現土地招拍掛與PPP社會資本競爭采購環節的合并實施,首先應對土地招拍掛以及PPP社會資本競爭采購各自的適用特點進行全面的梳理和分析。

(一)土地招拍掛與PPP社會資本競爭采購方式的橫向比較分析

土地招拍掛是指以招標、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權,實際包含了招標、拍賣和掛牌三種方式,其各自的實施程序與成交標準都有所不同(具體可參考表一:土地使用權招拍掛方式對比表)。而根據財政部與國家發改委PPP相關政策文件,PPP項目社會資本的競爭采購方式主要包含公開招標、邀請招標、競爭性磋商和競爭性談判等,各方式之間也同樣存在適用范圍、采購流程、評審標準上的差異(具體可參考表二:PPP社會資本采購方式對比表)。

通過對比表中招拍掛方式以及社會資本競爭采購方式的對比結果,不難發現:

1、建設用地使用權的招標出讓與社會資本的招標方式具備相似的特點,同樣包含了邀請不特定自然人、法人和其他組織參與投標的公開招標方式,以及邀請特定自然、法人和其他組織參與投標的邀請招標方式;在實施程序上,均需要遵循投遞標書、開標、評標、定標和發出中標通知書的流程;在中標標準上,同樣包含了價格評定和綜合評定兩套評價體系;在成交人數上,都要求有效的投標人不少于3人。因此,通過建設用地使用權招標出讓與社會資本招標各自特點的比較發現,兩者具備采用同一流程同步實施的法律基礎。

2、建設用地使用權的拍賣出讓要求出讓人在發布拍賣公告后,競買人應在指定時間、地點進行公開競價。由于涉及競買人當場進行多輪舉牌應價、報價的程序性要求不適用于PPP社會資本的采購活動,因此拍賣出讓的方式不宜與社會資本采購合并實施。

3、建設用地使用權的掛牌出讓要求出讓人在土地交易場所發布掛牌公告,在競買人自行填寫報價單報價后,由掛牌主持人確認報價并更新顯示掛牌價格。雖然掛牌出讓方式同樣允許二次報價,且只依據價格因素確認成交結果,與競爭性談判的采購方式類似。但是,由于掛牌出讓的報價方式屬于公開報價,無法對競買人的報價逐一進行評價打分,且掛牌出讓方式允許在只有一個競買人報價的情況下成交,無法體現PPP社會資本采購的競爭性,因此掛牌出讓方式同樣不宜與社會資本采購合并實施。而實踐中,PPP與土地掛牌結合的方式主要是指在采用競爭性方式確定社會資本之后,出讓人通過在掛牌公告中規定限制性報價條件的方式將土地使用權定向出讓給社會資本或項目公司。但是,該定向掛牌的土地使用權供應方式在合法合規性上仍有待商榷。

綜上分析,筆者認為,在現行法律框架體系下,只有在同為招標方式下,土地使用權競爭出讓以及PPP社會資本競爭采購環節的合并才是最穩妥可行的。

表一:土地使用權招拍掛方式對比表(可點擊放大圖片查看)

表二:PPP社會資本采購方式對比表(可點擊放大圖片查看)

(二)   土地使用權招標出讓與PPP社會資本招標采購流程的縱向比較分析

為實現土地使用權招標出讓與PPP社會資本招標采購環節的合并實施,還應當對現行土地使用權招標出讓以及PPP項目招標采購所應遵循的程序性要求進行全面梳理和分析。

根據《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范(試行)》(國土資發〔2006114號)第4.4.5條的規定,土地使用權招標出讓程序應當包括:

1)公布出讓計劃,確定供地方式;(2)編制、確定出讓方案;(3)地價評估,確定出讓底價;(4)編制出讓文件;(5)發布出讓公告;(6)申請和資格審查;(7)招標拍賣掛牌活動實施;(8)簽訂出讓合同,公布出讓結果;(9)核發《建設用地批準書》,交付土地;(10)辦理土地登記;以及(11)資料歸檔。

而根據財政部關《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014113號)以及國家發改委《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》(發改投資〔20162231號)的相關規定,PPP項目操作流程可分為項目識別、準備、采購、執行和移交五個階段,具體應包括:

1)制定PPP項目年度實施計劃;(2)編制項目實施方案(3)進行物有所值和財政承受能力驗證;(4)項目實施方案審查和審批;(5)準備資格預審文件并發布公告;(6)資格預審查;(7)采購活動實施;(8)公示采購結果并簽訂項目合同;(9)設立項目公司(如有)以及(10)項目實施。

通過比較可以發現,土地使用權招標出讓程序與PPP項目操作流程之間不存在根本性沖突,甚至在個別環節的設置上具有相同的程序性要求和目標,如對于土地計劃或項目實施計劃的制定、出讓方案和項目實施方案的編制等均是為了滿足城市的發展規劃要求和投資政策引導;再比如對申請人資格的預先審查以保證申請人對于土地出讓的投標或競買資格,以及社會資本參與PPP項目投標或響應的資格等方面都體現了兩者在程序上的關聯性。結合上文提到的建議優先選擇的土地使用權招標出讓和PPP社會資本招標方式的合并實施,筆者總結歸納在項目實踐中的具體路徑(如下圖所示)。

四、土地使用權招標出讓與PPP社會資本招標采購合并實施的實務操作要點

根據上文的梳理分析,筆者認為,采用招標方式出讓國有建設用地使用權(以下簡稱土地使用權招標出讓)并采用招標方式完成PPP社會資本的采購(以下簡稱“PPP社會資本招標采購),在當前土地招拍掛制度和PPP社會資本采購制度下存在合并實施的操作空間。但是,由于目前具體指導細則的缺失以及兩套制度在管理模式方面的差異,實踐中可能仍然存在不少問題有待摸索和解決。結合實踐經驗,筆者從以下方面作了初步總結并提出相關建議措施。

(一)程序合并后的實施主體問題

根據《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》(國土資源部令第39號)的相關規定,建設用地使用權出讓年度計劃的編制、擬出讓地塊出讓方案的擬定以及招標公告的發布等工作,均由市、縣人民政府國土資源行政主管部門負責完成。而在PPP項目中,政府或其指定的有關職能部門或事業單位都可以作為項目實施機構負責項目的準備、采購、監管和移交等工作。因此,在土地使用權招標出讓與PPP社會資本招標采購合并實施的情況下,建議由地方政府出具授權委托書,指定國土資源行政主管部門和有關職能部門或事業單位共同作為項目的實施機構,并在授權書中明確兩者的權利和職責劃分;或者由地方政府指定的職能部門或事業單位牽頭,國土資源行政主管部門全程協同配合完成項目的準備和采購管理工作,以有序推進土地使用權招標出讓工作與PPP社會資本招標采購工作的同步開展。

(二)出讓方案和實施方案的編制統籌問題

根據土地招拍掛制度要求,市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當按照出讓年度計劃,會同城市規劃等有關部門共同擬訂擬招標出讓地塊的出讓方案,包括擬出讓地塊的具體位置、四至、用途、面積、年限、土地使用條件、供地時間、供地方式、建設時間等。鑒于土地出讓方案和實施方案的編制主體可能存在不一致的情況,因此兩方在方案編制過程中應當做到信息和意見的有效溝通和統籌,使得擬出讓地塊的位置、四至、用途、年限等方面滿足PPP項目實施方案對于項目合作范圍、用地范圍和使用權限制以及項目合作期限等的要求。

(三)申請人資格審查階段的銜接問題

雖然土地使用權招標出讓和PPP社會資本招標采購都要求對申請人資格進行預先審查以保證申請人對于土地出讓的投標資格,以及社會資本參與PPP項目的投標資格,但是兩者在具體程序上存在部分差異。如土地使用權招標出讓的資格審查是由出讓人直接對收到的申請進行審查,而PPP社會資本的資格預審則要求由項目實施機構代表和評審專家共同組成的評審小組進行審查。另外,在目前PPP項目實踐中,社會資本的資格預審并非法定強制性的流程,部分項目也的確采用了資格后審的方式進行資格的審查。對此筆者認為,在土地使用權招標出讓與PPP社會資本招標采購合并實施的前提下,對于申請人的資格要求應當具備更高、更嚴的標準,而資格后審在時間上已無法實現對參與土地投標主體資格的提前把控,因此資格預審在兩者合并實施中顯得尤其必要。而關于評審小組審查的問題,則可以通過將國土資源行政主管部門相關專業人員作為實施機構代表,與其他代表和專家共同組建評審小組參與審查的方式解決。

(四)出讓公告和采購公告的發布平臺問題

根據《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范(試行)》(國土資發〔2006114號)要求,國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓公告應當由市、縣國土資源管理部門通過中國土地市場網和當地土地有形市場發布,而PPP社會資本招標采購公告則通常由實施機構在政府采購網站發布。對此,在土地交易平臺與政府采購平臺無法實現合并運作的前提下,筆者建議將與土地使用權出讓內容合并后的采購公告(資格預審公告)在土地交易平臺與政府采購平臺同時發布,并對土地使用權招標出讓與PPP社會資本招標采購的合并實施事宜進行說明。

(五)評審標準和評審因素的設置問題

在采用土地使用權招標出讓的情況下,出讓人通常會將投標價格作為主要考量因素并采用價高者得或綜合評判的原則進行評標,而PPP社會資本的招標評標方法分為最低評標價法和綜合評分法。為避免兩者在評審標準上的差異,筆者建議在優先選擇綜合評分法的前提下,綜合考量土地使用權招標出讓與PPP項目采購的投資比重,合理安排招標文件中的評審因素量化指標和分值設置,體現社會資本對于土地使用權受讓以及項目建設、運營和管理的綜合能力。

結語

隨著政府和社會資本合作制度深化改革步伐不斷地邁進,未來土地招拍掛與PPP社會資本采購制度的突破與創新已是一大發展趨勢。本文中,筆者結合理論與實踐對兩者的合并實施作了初步的路徑探索,僅作拋磚引玉之用,后續仍有待具體指導細則的出臺,進一步規范土地使用權競爭出讓與PPP社會資本競爭采購環節的合并做法。  

 

 

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